Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, por la que se ejecuta la sentencia del Tribunal Supremo en relación con la declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016

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Sumario

O.M. TED/490/2022, 31 mayo rectificada por O.M. TED/497/2022, de 1 de junio («B.O.E.» 2 junio).LE0000729709_20220601

I

La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

La metodología de retribución de la distribución de energía eléctrica ha sido establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Para la aplicación de dicho real decreto resultó necesario el establecimiento de unos valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento y de retribución de otras tareas reguladas y establecer la formulación de determinados parámetros, algo que se realizó en la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

En aplicación de lo previsto en las normas arriba señaladas se aprobó la retribución del año 2016 mediante la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, donde se establece la retribución para el año 2016 de las empresas distribuidoras de energía eléctrica a excepción del incentivo o penalización por la reducción de pérdidas.

Como consecuencia de varias sentencias, la Orden TED/865/2020, de 15 de septiembre, por la que se ejecutan diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación con la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, modificó algunos parámetros retributivos y el valor de retribución total del año 2016 recogidos en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio. De manera particular, la Orden TED/865/2020, de 15 de septiembre, modificó el valor del parámetro λ_base y la retribución total, sin incentivos, del año 2016 de la empresa Edistribución Redes Digitales, S.L.

II

Tras la aprobación de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia puso de manifiesto la existencia de errores en su propuesta retributiva preceptiva que sirvió de base para la elaboración de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, a través de los siguientes informes remitidos a la Dirección General de Política Energética y Minas:

«Acuerdo por el que se propone la retribución a reconocer a las empresas titulares de instalaciones de distribución de energía eléctrica para el ejercicio 2017. Aplicación de la metodología del Real Decreto 1048/2013», adoptado por la Sala de Supervisión Regulatoria de dicha Comisión en su sesión del día 16 de marzo de 2017.

«Acuerdo por el que se emite Informe sobre recursos de reposición contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016», adoptado por la Sala de Supervisión Regulatoria de dicha Comisión en su sesión del día 1 de junio de 2017.

En los citados informes se ponía de manifiesto la existencia de dos errores en el cálculo de la retribución del año 2016 que afectaban a varias empresas distribuidoras, y cuya consecuencia era que esas empresas tuvieran asignadas en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, una retribución superior a la que les correspondía. En concreto, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia señalaba que los errores en el cálculo de la retribución consistían en:

No haber establecido una menor retribución por cliente en el caso de algunos distribuidores, según lo previsto en el artículo 13 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el incumplimiento de su deber de lectura de contadores y equipos de medida.

Existencia de un error en el cálculo de la vida residual promedio de las instalaciones con puesta en servicio hasta el 31 de diciembre de 2014 en el caso de empresas con más de 100.000 clientes conectados a sus redes, consistente en haber restado del inmovilizado bruto contable el valor de todos aquellos activos totalmente amortizados (denominados ETAM) que no se hubiesen dado de baja en el inmovilizado contable, estuviesen en servicio o no, lo que producía un aumento artificial de la vida residual.

Los errores anteriores pusieron de manifiesto que la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, era contraria a lo dispuesto en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, y que, por ello, se encontraba incursa en causa de anulabilidad, de acuerdo con lo previsto el artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Como consecuencia de lo anterior y, teniendo en cuenta que la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, era, en rigor, un acto administrativo favorable, en virtud de lo previsto en el artículo 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, con fecha 13 de septiembre de 2017 el entonces Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital acordó el inicio de un procedimiento para declarar la lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio.

Tras realizar los trámites oportunos, con fecha 6 de abril de 2018 el Consejo de Ministros acordó declarar la lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio.

En virtud de lo anterior, la Abogacía de Estado interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, formulando al mismo tiempo demanda en la que solicitaba que se declarase dicha orden contraria a derecho y que se anulase la asignación de valores y los parámetros retributivos establecidos en la meritada orden que motivaron el acuerdo de lesividad de 6 de abril de 2018, antes citado.

Con fecha 18 de mayo de 2020 el Tribunal Supremo dictó sentencia número 481/2020 parcialmente estimatoria respecto al recurso contencioso-administrativo número 265/2018 interpuesto por la Abogacía del Estado previa declaración de lesividad para el interés público, contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio.

En concreto, la parte estimatoria del fallo declaró la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, contraria a derecho, anulándose los valores asignados en el anexo I de la citada orden a los parámetros de vida residual (VR) y retribución financiera base (RF_base) de las empresas de distribución eléctrica de más de 100.000 clientes. Consecuentemente, se declararon también nulas las asignaciones de valores recogidas en dicho anexo I para la retribución a la inversión base (RI_base), la retribución base (R_base) y la retribución del año 2016 de las citadas empresas de distribución eléctrica de más de 100.000 clientes, debiéndose proceder a un re-cálculo en aplicación de lo señalado en el acuerdo de lesividad.

Para dar cumplimiento a la precitada sentencia, fue solicitado informe a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia donde se determinase una nueva propuesta de retribución para el ejercicio 2016 exclusivamente para las empresas distribuidoras de energía eléctrica de más de 100.000 clientes, para lo cual dicha propuesta debía ajustarse a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo.

Asimismo, se remitieron a dicha Comisión los escritos presentados por algunas de las distribuidoras afectadas por la sentencia que, con posterioridad a la misma, notificaron a la Secretaría de Estado de Energía que habían reformulado sus cuentas anuales del ejercicio 2014, discriminando en ellas los «Elementos Totalmente Amortizados» (ETAM) en función de si los mismos estaban o no en servicio a fecha de 31 de diciembre de 2014.

Como consecuencia de la anterior solicitud, se recibió en fecha 21 de octubre de 2020 el informe «Acuerdo por el que se emite informe a solicitud de la DGPEM para ejecución de sentencia del Tribunal Supremo de retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016», que fue aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia con fecha 15 de octubre de 2020.

Asimismo, una vez recabado el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ha sido solicitado al Consejo de Estado su dictamen sobre si, para dar debida ejecución a la sentencia, procedería que el nuevo cálculo de la vida residual promedio de las empresas afectadas por la misma se realizase tomando en consideración la reformulación de cuentas anuales realizada por algunas de las empresas afectadas por dicha sentencia. En respuesta a dicha solicitud el Consejo de Estado ha emitido dictamen n.^o 568/2021 de fecha 23 de septiembre de 2021.

Teniendo en cuenta el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y el dictamen emitido por el Consejo de Estado ha sido redactada propuesta de orden que ha sido sometida a audiencia de los interesados mediante la remisión individualizada a cada uno de ellos del contenido de la misma, junto con su memoria justificativa.

Finalizada la audiencia de la propuesta de orden ha sido solicitado informe a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en relación con el contenido de la misma y de las alegaciones recibidas durante el trámite de audiencia. En respuesta a esta solicitud ha sido recibido el «Informe solicitado por la Secretaria de Estado de Energía sobre la propuesta de orden por la que se ejecuta la sentencia del Tribunal Supremo n.^o 481/2020 en relación con la declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016», aprobado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia con fecha 26 de mayo de 2022.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, mediante la presente orden se procede a establecer los parámetros y los valores de la retribución correspondiente al año 2016 que resultan de aplicar la meritada sentencia del Tribunal Supremo número 481/2020, dando con ello completa ejecución a la misma.

III

Finalmente, se insta a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, como órgano encargado de realizar las liquidaciones, a que proceda a liquidar las obligaciones de cobro y los derechos de pago que resulten oportunos.

Asimismo, de conformidad con el artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la presente orden se ha sometido al trámite de audiencia individualizado mediante la remisión de su contenido a las empresas afectadas.

IV

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, una vez analizados los informes de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, visto el dictamen del Consejo de Estado, y vistas las alegaciones en el trámite de audiencia, de conformidad con lo establecido en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, y en la Orden ITC/2660/2015, de 11 de diciembre, y previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, resuelvo:

Primero.Establecer los valores de vida residual promedio (VR), retribución financiera base (RF_base), retribución a la inversión base (RI_base), retribución base (R_base) y retribución total (Retribución 2016) correspondientes al año 2016 de las empresas distribuidoras de energía eléctrica que se recogen en el anexo, en ejecución de la sentencia número 481/2020 dictada por el Tribunal Supremo respecto del recurso contencioso-administrativo número 265/2018 interpuesto por la Abogacía del Estado, previa declaración de lesividad para el interés público, contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Segundo.El organismo encargado de liquidaciones procederá a liquidar las obligaciones de pago o, en su caso, los derechos de cobro que resulten de aplicar lo previsto en el apartado anterior en la primera liquidación del ejercicio 2022 tras la aprobación de la presente orden e informará al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico una vez se hayan llevado a efecto las obligaciones o derechos anteriores.

Las cantidades resultantes de lo establecido en el párrafo anterior tendrán la consideración de ingreso o coste liquidable del sistema a los efectos previstos en el procedimiento de liquidación de los costes del sistema eléctrico.

Contra el presente acto, en tanto se limita a dar ejecución a lo resuelto por resoluciones judiciales firmes, no cabe la interposición de recurso alguno, sin perjuicio de que pueda el interesado, si considera que con él no se da íntegro cumplimiento a los citados pronunciamientos judiciales, promover el incidente previsto en el artículo 109 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera, Sección 3.ª) de 21 diciembre de 2023, Rec. 726/2022, dclara no conforme a derecho y anula la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo y la Orden TED/497/2022, de 1 de junio, de rectificación de errores, en los extremos del cálculo de los elementos totalmente amortizados y el coeficiente lambda empleados en la determinación de la retribución reconocida a la parte recurrente.JU0009203693