Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que ata馿 a la mejora de la aplicaci髇 y la modernizaci髇 de las normas de protecci髇 de los consumidores de la Uni髇

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Sumario

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNI覰 EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Uni髇 Europea, y en particular su art韈ulo 114,

Vista la propuesta de la Comisi髇 Europea,

Previa transmisi髇 del proyecto de acto legislativo a los Parlamentos nacionales,

Visto el dictamen del Comit� Econ髆ico y Social Europeo (1) ,

De conformidad con el procedimiento legislativo ordinario (2) ,

Considerando lo siguiente:

• (1) El art韈ulo 169, apartado 1, y el art韈ulo 169, apartado 2, letra a), del Tratado de Funcionamiento de la Uni髇 Europea (TFUE) establecen que la Uni髇 contribuir� a que se alcance un alto nivel de protecci髇 de los consumidores mediante las medidas que adopte en virtud de su art韈ulo 114. El art韈ulo 38 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Uni髇 Europea (en lo sucesivo, 獵arta�) dispone que las pol韙icas de la Uni髇 garantizar醤 un alto nivel de protecci髇 de los consumidores.
• (2) La legislaci髇 en materia de protecci髇 de los consumidores debe aplicarse eficazmente en toda la Uni髇. Sin embargo, el exhaustivo control de adecuaci髇 de la legislaci髇 en materia de protecci髇 de los consumidores y comercializaci髇 llevado a cabo por la Comisi髇 en 2016 y 2017 en el marco del programa de adecuaci髇 y eficacia de la reglamentaci髇 (REFIT) permiti� concluir que la eficacia de la legislaci髇 de la Uni髇 en materia de protecci髇 de los consumidores se ve comprometida por la falta de conocimiento tanto entre los comerciantes como entre los consumidores, y que los medios de reparaci髇 disponibles podr韆n aprovecharse m醩 a menudo.
• (3) La Uni髇 ha adoptado ya varias medidas encaminadas a mejorar el nivel de conocimiento sobre los derechos de los consumidores entre los propios consumidores, los comerciantes y los profesionales del Derecho, as� como la ejecuci髇 de dichos derechos y los medios de reparaci髇 de los consumidores. Con todo, siguen existiendo lagunas en el Derecho nacional por lo que se refiere a sanciones verdaderamente efectivas y proporcionadas para disuadir y castigar las infracciones dentro de la Uni髇, una insuficiencia de medidas correctoras individuales para los consumidores perjudicados por las vulneraciones de la legislaci髇 nacional por la que se transpone la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (3) y deficiencias relativas al procedimiento de las acciones de cesaci髇 conforme a la Directiva 2009/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (4) . La revisi髇 de dicho procedimiento debe abordarse mediante un instrumento espec韋ico que modifique y sustituya la Directiva 2009/22/CE.
• (4) Las Directivas 98/6/CE (5) , 2005/29/CE y 2011/83/UE (6) del Parlamento Europeo y del Consejo incluyen requisitos para que los Estados miembros establezcan sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias para hacer frente a las infracciones de las disposiciones nacionales por las que se transponen dichas Directivas. Por otra parte, el art韈ulo 21 del Reglamento (UE) 2017/2394 del Parlamento Europeo y del Consejo (7) obliga a los Estados miembros a adoptar medidas de ejecuci髇, incluida la imposici髇 de sanciones, de un modo efectivo, eficiente y coordinado, para hacer que cesen o se proh韇an las infracciones generalizadas y las infracciones generalizadas con dimensi髇 en la Uni髇.
• (5) Las normas nacionales vigentes sobre sanciones difieren considerablemente en toda la Uni髇. En particular, no todos los Estados miembros garantizan que puedan imponerse multas efectivas, proporcionadas y disuasorias a los comerciantes responsables de las infracciones generalizadas y las infracciones generalizadas con dimensi髇 en la Uni髇. Por tanto, las normas vigentes sobre sanciones de las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE deben mejorarse y, al mismo tiempo, deben introducirse nuevas normas sobre sanciones en la Directiva 93/13/CEE del Consejo (8) .
• (6) Debe seguir incumbiendo a los Estados miembros elegir el tipo de sanci髇 que se deba imponer, as� como establecer en su Derecho nacional los procedimientos pertinentes para imponer sanciones en caso de infracci髇 de las Directivas 93/13/CEE, 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE en sus versiones modificadas por la presente Directiva.
• (7) Con el fin de facilitar una aplicaci髇 m醩 coherente de las sanciones, en particular en el caso de las infracciones dentro de la Uni髇, las infracciones generalizadas y las infracciones generalizadas con dimensi髇 en la Uni髇 tal como se definen en el Reglamento (UE) 2017/2394, deben incluirse criterios comunes no exhaustivos e indicativos para la aplicaci髇 de sanciones en las Directivas 93/13/CEE, 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE. Tales criterios deben incluir, por ejemplo, la naturaleza, la gravedad, la escala y la duraci髇 de la infracci髇, y los medios de reparaci髇 facilitados por el comerciante a los consumidores por el da駉 o perjuicio causado. Las infracciones reiteradas por parte de un mismo autor ponen de relieve una propensi髇 a cometer tales infracciones y, por consiguiente, constituyen un indicio significativo de la gravedad de la conducta y de la correspondiente necesidad de elevar el nivel de la sanci髇 para lograr una disuasi髇 efectiva. Los beneficios econ髆icos obtenidos o las p閞didas evitadas debido a la infracci髇 deben tenerse en cuenta si los datos pertinentes est醤 disponibles. Tambi閚 pueden tenerse en cuenta otros factores agravantes o atenuantes aplicables a las circunstancias del caso.
• (8) Estos criterios comunes no exhaustivos e indicativos respecto a la aplicaci髇 de sanciones podr韆n no ser relevantes para decidir sobre las sanciones en relaci髇 con todas las infracciones, y en particular en relaci髇 con las infracciones menos graves. Los Estados miembros deben tener en cuenta asimismo otros principios generales del Derecho aplicables a la imposici髇 de sanciones, como el de non bis in idem.
• (9) De conformidad con el art韈ulo 21 del Reglamento (UE) 2017/2394, las autoridades competentes de los Estados miembros afectadas por la acci髇 coordinada deben tomar, dentro de su 醡bito de competencia, todas las medidas de ejecuci髇 necesarias contra el comerciante responsable de la infracci髇 generalizada o la infracci髇 generalizada con dimensi髇 en la Uni髇 para hacerla cesar o prohibirla. Cuando proceda, deben imponer sanciones, como multas o multas coercitivas, al comerciante responsable de la infracci髇 generalizada o la infracci髇 generalizada con dimensi髇 en la Uni髇. Las medidas de ejecuci髇 deben tomarse de un modo efectivo, eficiente y coordinado para hacer que cese o se proh韇a la infracci髇 generalizada o la infracci髇 generalizada con dimensi髇 en la Uni髇. Las autoridades competentes afectadas por la acci髇 coordinada deben procurar adoptar medidas de ejecuci髇 simult醤eamente en los Estados miembros afectados por dicha infracci髇.
• (10) Con el fin de garantizar que las autoridades de los Estados miembros puedan imponer sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias en relaci髇 con las infracciones generalizadas y las infracciones generalizadas con dimensi髇 en la Uni髇 que sean objeto de medidas de investigaci髇 y ejecuci髇 coordinadas de conformidad con el Reglamento (UE) 2017/2394, deben introducirse las multas como un elemento de las sanciones por tales infracciones. Para garantizar que dichas multas tengan car醕ter disuasorio, los Estados miembros deben fijar en su Derecho nacional una multa m醲ima para tales infracciones de un nivel que represente al menos el 4 % del volumen de negocio anual del comerciante en el Estado miembro o Estados miembros en cuesti髇. En determinados casos, el comerciante tambi閚 puede ser un grupo de empresas.
• (11) Seg鷑 se establece en los art韈ulos 9 y 10 del Reglamento (UE) 2017/2394, al imponer sanciones deben tenerse debidamente en cuenta, seg鷑 corresponda, la naturaleza, la gravedad y la duraci髇 de la infracci髇 en cuesti髇. La imposici髇 de sanciones debe ser proporcionada y cumplir el Derecho de la Uni髇 y nacional, incluidas las garant韆s procesales aplicables, as� como los principios de la Carta. Por 鷏timo, las sanciones impuestas deben ser acordes con la naturaleza y el perjuicio global real o potencial que suponga la infracci髇 de la legislaci髇 de la Uni髇 que protege los intereses de los consumidores. La facultad de imponer sanciones debe ser ejercida directamente por las autoridades competentes en virtud de su propia autoridad o, en su caso, recurriendo a otras autoridades competentes u otras autoridades p鷅licas, dando instrucciones a organismos designados, en caso de ser de aplicaci髇, o mediante solicitud a los 髍ganos jurisdiccionales competentes para que adopten la resoluci髇 necesaria, incluso, cuando corresponda, mediante un recurso en caso de que no se estimase la solicitud de que se dicte la resoluci髇 necesaria.
• (12) Cuando, como resultado del mecanismo de coordinaci髇 previsto en el Reglamento (UE) 2017/2394, una 鷑ica autoridad competente en el sentido de dicho Reglamento imponga una multa al comerciante responsable de la infracci髇 generalizada o de la infracci髇 generalizada con dimensi髇 en la Uni髇, debe ser capaz de imponer una multa de al menos el 4 % del volumen de negocio anual del comerciante en todos los Estados miembros afectados por la acci髇 de ejecuci髇 coordinada.
• (13) No debe impedirse que los Estados miembros mantengan o introduzcan en su Derecho nacional multas m醲imas superiores basadas en el volumen de negocio para las infracciones generalizadas y las infracciones generalizadas con dimensi髇 en la Uni髇. Los Estados miembros tambi閚 deben poder basar dichas multas en el volumen de negocio global del comerciante o extender las normas en materia de multas a otras infracciones no contempladas en las disposiciones de la presente Directiva relacionadas con el art韈ulo 21 del Reglamento (UE) 2017/2394. El requisito de establecer la multa a un nivel no inferior al 4 % del volumen de negocio anual del comerciante no debe aplicarse a las normas adicionales de los Estados miembros sobre los pagos peri骴icos de sanciones, como las multas diarias, por el incumplimiento de cualquier resoluci髇, orden, medida provisional, compromiso del comerciante u otra medida destinada a detener la infracci髇.
• (14) En la Directiva 93/13/CEE deben incluirse normas relativas a sanciones con miras a reforzar su efecto disuasorio. Los Estados miembros son libres para decidir el procedimiento administrativo o judicial para la aplicaci髇 de sanciones por el incumplimiento de dicha Directiva. En particular, las autoridades administrativas u 髍ganos jurisdiccionales nacionales podr韆n imponer sanciones al determinar el car醕ter abusivo de cl醬sulas contractuales, tambi閚 sobre la base de procedimientos judiciales iniciados por una autoridad administrativa. Las sanciones tambi閚 podr韆n imponerse por autoridades administrativas u 髍ganos jurisdiccionales nacionales cuando el profesional emplee unas cl醬sulas contractuales expresamente definidas como abusivas en cualquier circunstancia con arreglo al Derecho nacional, as� como cuando el profesional emplee una cl醬sula contractual considerada abusiva por una decisi髇 vinculante definitiva. Los Estados miembros podr韆n decidir que las autoridades administrativas tengan asimismo derecho a determinar el car醕ter abusivo de las cl醬sulas contractuales. Las autoridades administrativas o los 髍ganos jurisdiccionales nacionales tambi閚 podr韆n imponer una sanci髇 por medio de la misma decisi髇 por la que se determine el car醕ter abusivo de una cl醬sula contractual. Los Estados miembros podr韆n establecer los mecanismos adecuados para la coordinaci髇 de todas las acciones a nivel nacional relativas a la reparaci髇 individual y las sanciones.
• (15) Al asignar los ingresos derivados de las multas, los Estados miembros deben considerar reforzar la salvaguardia del inter閟 general de los consumidores, as� como de otros intereses p鷅licos protegidos.
• (16) Los Estados miembros deben velar por que las medidas correctoras se encuentren a disposici髇 de los consumidores perjudicados por pr醕ticas comerciales desleales, con el fin de eliminar todos los efectos de tales pr醕ticas. Un marco inequ韛oco respecto a las medidas correctoras individuales facilitar韆 la ejecuci髇 privada. El consumidor debe tener acceso a una indemnizaci髇 por da駉s y perjuicios y, cuando sea pertinente, a una reducci髇 del precio o a la resoluci髇 del contrato de manera proporcionada y eficaz. No se debe impedir a los Estados miembros que mantengan o introduzcan derechos a otras medidas correctoras, como la reparaci髇 o la sustituci髇, para los consumidores perjudicados por pr醕ticas comerciales desleales, con el fin de garantizar la eliminaci髇 plena de los efectos de tales pr醕ticas. No se debe impedir a los Estados miembros que establezcan las condiciones de aplicaci髇 y los efectos de las medidas correctoras para los consumidores. Al aplicar las medidas correctoras, se podr韆 tener en cuenta, cuando sea oportuno, la gravedad y la naturaleza de la pr醕tica comercial desleal, los da駉s y perjuicios sufridos por el consumidor y otras circunstancias pertinentes, como la mala praxis del comerciante o el incumplimiento del contrato.
• (17) El control de adecuaci髇 de la legislaci髇 en materia de protecci髇 de los consumidores y comercializaci髇 y la evaluaci髇 paralela de la Directiva 2011/83/UE permitieron identificar asimismo varias 醨eas en las que las normas de la Uni髇 vigentes en materia de protecci髇 de los consumidores deben modernizarse. En vista del continuo desarrollo de las herramientas digitales, es preciso adaptar la legislaci髇 de la Uni髇 en materia de protecci髇 de los consumidores.
• (18) Una clasificaci髇 superior o cualquier posicionamiento destacado de ofertas comerciales dentro de los resultados de las b鷖quedas en l韓ea propiciados por los proveedores de una funcionalidad de b鷖queda en l韓ea ejercen un gran impacto sobre los consumidores.
• (19) Por clasificaci髇 se entiende la preeminencia relativa de las ofertas de comerciantes o la relevancia atribuida a los resultados de una b鷖queda, en su presentaci髇, organizaci髇 o comunicaci髇 por parte de los proveedores de una funcionalidad de b鷖queda en l韓ea, que resulten, entre otros, del empleo de mecanismos de secuenciaci髇 algor韙mica, calificaci髇 o valoraci髇, 閚fasis visual u otras herramientas de resalte o combinaciones de las mismas.
• (20) A este respecto, se debe modificar el anexo I de la Directiva 2005/29/CE a fin de aclarar que deben prohibirse las pr醕ticas por las cuales un comerciante facilita informaci髇 a un consumidor en forma de resultados de b鷖queda en respuesta a las consultas en l韓ea efectuadas por el consumidor sin revelar con claridad la publicidad retribuida o el pago espec韋ico para que ciertos productos obtengan una clasificaci髇 superior en los resultados de las b鷖quedas. Cuando un comerciante haya pagado directa o indirectamente al proveedor de la funcionalidad de b鷖queda en l韓ea para que un producto obtenga una clasificaci髇 superior en los resultados de las b鷖quedas, dicho proveedor debe informar de ello a los consumidores de forma concisa, f醕ilmente accesible y comprensible. El pago indirecto podr韆 consistir en la aceptaci髇 por parte de un comerciante de obligaciones adicionales de cualquier tipo respecto del proveedor de la funcionalidad de b鷖queda en l韓ea que tenga como efecto concreto una clasificaci髇 superior. El pago indirecto podr韆 consistir en una comisi髇 mayor por transacci髇, as� como distintos sistemas de compensaci髇 que den lugar en concreto a una clasificaci髇 superior. Los pagos por servicios generales, como comisiones de venta o suscripciones de miembros, que hacen referencia a una amplia gama de funcionalidades ofrecidas por el proveedor de la funcionalidad de b鷖queda en l韓ea al comerciante no deben considerarse un pago para conseguir espec韋icamente que los productos obtengan una clasificaci髇 superior, siempre y cuando tales pagos no est閚 destinados a obtener dicha clasificaci髇. La funcionalidad de b鷖queda en l韓ea pueden ofrecerla distintos tipos de comerciantes en l韓ea, incluidos intermediarios como los mercados en l韓ea, los motores de b鷖queda y las p醙inas web de comparaci髇.
• (21) Los requisitos de transparencia respecto de los principales par醡etros para determinar la clasificaci髇 tambi閚 est醤 regulados por el Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo (9) . Los requisitos de transparencia en virtud de dicho Reglamento abarcan un amplio abanico de intermediarios en l韓ea, incluidos los mercados en l韓ea, pero solo se aplican entre comerciantes e intermediarios en l韓ea. As� pues, deben introducirse unos requisitos de transparencia similares en la Directiva 2005/29/CE para garantizar una transparencia adecuada hacia los consumidores, excepto en el caso de proveedores de motores de b鷖queda en l韓ea a los que ya se les exija, en virtud de dicho Reglamento, exponer los par醡etros principales que, de forma individual o colectiva, sean m醩 significativos a la hora de determinar la clasificaci髇 y la importancia relativa de esos par醡etros principales, presentando una descripci髇 de acceso f醕il y p鷅lico y redactada de manera sencilla y comprensible en los motores de b鷖queda en l韓ea de dichos proveedores.
• (22) Los comerciantes que permitan a los consumidores realizar b鷖quedas de productos y servicios, como viajes, alojamientos y actividades de ocio, ofrecidas por diferentes comerciantes o consumidores deben informar a los consumidores acerca de los principales par醡etros por defecto que determinan la clasificaci髇 de las ofertas presentadas al consumidor como resultado de su consulta y su importancia relativa frente a otros par醡etros. Esa informaci髇 debe ser sucinta y proporcionarse de forma f醕il, destacada y directa. Por par醡etros que determinan la clasificaci髇 se entienden los criterios generales, procesos, se馻les espec韋icas incorporadas en los algoritmos u otros mecanismos de ajuste o degradaci髇 que se utilicen en la clasificaci髇.
• (23) El requisito de informaci髇 relativo a los principales par醡etros que determinan la clasificaci髇 se entiende sin perjuicio de la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo (10) . No debe exigirse a los comerciantes que revelen el funcionamiento detallado de sus mecanismos de clasificaci髇, incluidos los algoritmos. Los comerciantes deben facilitar una descripci髇 general de los principales par醡etros que determinan la clasificaci髇 que explique los principales par醡etros empleados por el comerciante por defecto y su importancia relativa frente a otros par醡etros; pero dicha descripci髇 no es necesario que se presente de un modo personalizado para cada una de las consultas concretas efectuadas.
• (24) Cuando los productos se ofrecen a los consumidores en mercados en l韓ea, tanto estos como los terceros suministradores intervienen a la hora de proporcionar la informaci髇 precontractual requerida por la Directiva 2011/83/UE. Como resultado, puede que los consumidores que utilizan el mercado en l韓ea no entiendan claramente qui閚es son sus contrapartes contractuales y c髆o se ven afectados sus derechos y obligaciones.
• (25) Los mercados en l韓ea deben definirse a efectos de las Directivas 2005/29/CE y 2011/83/UE de un modo similar al del Reglamento (UE) n.� 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo (11) y la Directiva (UE) 2016/1148 del Parlamento Europeo y del Consejo (12) . Sin embargo, la definici髇 de 玬ercado en l韓ea� debe actualizarse y dotarse de mayor neutralidad desde el punto de vista tecnol骻ico con el fin de tener en cuenta las nuevas tecnolog韆s. Por tanto, es apropiado aludir, en lugar de a un 玸itio web�, a programas (玸oftware�), incluidos un sitio web, parte de un sitio web o una aplicaci髇, operados por el comerciante o por cuenta de este, conforme al concepto de una 玦nterfaz en l韓ea�, tal como se establece en el Reglamento (UE) 2017/2394 y el Reglamento (UE) 2018/302 del Parlamento Europeo y del Consejo (13) .
• (26) Por tanto, los requisitos de informaci髇 espec韋icos para los mercados en l韓ea deben incluirse en la Directiva 2005/29/CE y en la Directiva 2011/83/UE para informar a los consumidores que utilicen los mercados en l韓ea sobre los principales par醡etros que determinan la clasificaci髇 de las ofertas, y si celebran un contrato con un comerciante o un no comerciante, como por ejemplo, otro consumidor.
• (27) Los proveedores de mercados en l韓ea deben informar a los consumidores de si el tercero que ofrece bienes, servicios o contenido digital es un comerciante o un no comerciante, con arreglo a la declaraci髇 que dicho tercero les haya hecho. Cuando el tercero que ofrece los bienes, servicios o contenido digital declare su condici髇 de no comerciante, los proveedores de mercados en l韓ea deben hacer una breve declaraci髇 indicando que los derechos del consumidor derivados de la legislaci髇 de protecci髇 de los consumidores de la Uni髇 no se aplican al contrato celebrado. Asimismo, debe informarse a los consumidores acerca de c髆o las obligaciones relacionadas con el contrato se reparten entre el tercero que ofrece los bienes, servicios o contenido digital y el proveedor del mercado en l韓ea. La informaci髇 debe facilitarse de manera clara y comprensible y no solo en las condiciones generales o en documentos contractuales similares. Los requisitos de informaci髇 exigidos a los proveedores de mercados en l韓ea deben ser proporcionados. Dichos requisitos han de alcanzar un equilibrio entre un elevado nivel de protecci髇 de los consumidores y la competitividad de dichos proveedores. No debe exigirse a los proveedores de mercados en l韓ea que enumeren los derechos espec韋icos de los consumidores al informar a estos de su no aplicabilidad. Esto se entiende sin perjuicio de los requisitos de informaci髇 al consumidor previstos en la Directiva 2011/83/UE, y en particular en el art韈ulo 6, apartado 1. La informaci髇 que debe facilitarse sobre la responsabilidad de garantizar los derechos de los consumidores depende de los acuerdos contractuales entre los proveedores de mercados en l韓ea y los correspondientes terceros comerciantes. El proveedor del mercado en l韓ea podr韆 indicar que el tercero comerciante es el 鷑ico responsable de garantizar los derechos de los consumidores, o describir sus responsabilidades espec韋icas cuando asuma la responsabilidad relativa a determinados aspectos del contrato, por ejemplo, la entrega o el ejercicio del derecho de desistimiento.
• (28) De conformidad con el art韈ulo 15, apartado 1, de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (14) , los proveedores de mercados en l韓ea no deben estar obligados a comprobar la situaci髇 jur韉ica de los terceros suministradores. En cambio, los proveedores de mercados en l韓ea deben exigir a los terceros suministradores que indiquen su condici髇 de comerciantes o no comerciantes a efectos de la legislaci髇 en materia de protecci髇 de los consumidores, y que les proporcionen esta informaci髇.
• (29) Teniendo en cuenta los r醦idos avances tecnol骻icos relativos a los mercados en l韓ea y la necesidad de velar por un elevado nivel de protecci髇 de los consumidores, los Estados miembros deben poder adoptar o mantener medidas adicionales espec韋icas a tal efecto. Dichas disposiciones deben ser proporcionadas y no discriminatorias y entenderse sin perjuicio de la Directiva 2000/31/CE.
• (30) Las definiciones de 玞ontenido digital� y 玸ervicios digitales� de la Directiva 2011/83/UE deben armonizarse con las de la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo (15) . El contenido digital contemplado por la Directiva (UE) 2019/770 incluye un 鷑ico acto de suministro, una serie de actos puntuales de suministro o un suministro continuo a lo largo de un per韔do de tiempo. El suministro continuo no debe implicar necesariamente un suministro a largo plazo. Casos como la retransmisi髇 en l韓ea de un videoclip deben considerarse un suministro continuo durante un per韔do de tiempo, independientemente de la duraci髇 real que tenga el archivo audiovisual. Por tanto, puede resultar dif韈il distinguir entre determinados tipos de contenido digital y servicios digitales, puesto que ambos pueden implicar el suministro continuo del comerciante a lo largo de la vigencia del contrato. Son ejemplos de servicios digitales los servicios para compartir v韉eo y sonido y otro almacenamiento de archivos, el tratamiento de textos o los juegos que se ofrecen en nube, almacenamiento en nube, correo web, medios sociales y aplicaciones en nube. La intervenci髇 continua del prestador de servicios justifica la aplicaci髇 de las normas sobre el derecho de desistimiento previstas en la Directiva 2011/83/UE que permiten efectivamente al consumidor probar el servicio y decidir, durante el per韔do de catorce d韆s desde la celebraci髇 del contrato, si quiere utilizar el servicio o no. Muchos de los contratos relativos al suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material se caracterizan por un 鷑ico acto de suministro al consumidor de uno o varios elementos espec韋icos de contenido digital, como archivos de m鷖ica o de v韉eo concretos. Los contratos relativos al suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material est醤 sujetos a la excepci髇 al derecho de desistimiento del art韈ulo 16, p醨rafo primero, letra m), de la Directiva 2011/83/UE, que establece que el consumidor pierde el derecho de desistimiento cuando la ejecuci髇 del contrato haya comenzado, como sucede con la descarga o la emisi髇 en continuo (streaming) del contenido, previo consentimiento expreso por su parte para iniciar la ejecuci髇 durante el plazo del derecho de desistimiento y conocimiento de que, en consecuencia, ha perdido tal derecho. Cuando exista una duda sobre si el contrato es un contrato de prestaci髇 de servicios o un contrato de suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material, deben aplicarse las normas sobre el derecho de desistimiento para los servicios.
• (31) A menudo, el contenido digital y los servicios digitales se suministran en l韓ea con arreglo a contratos en los que el consumidor no paga un precio, sino que proporciona datos personales al comerciante. La Directiva 2011/83/UE se aplica ya a los contratos de suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material (es decir, el suministro de contenido digital en l韓ea), con independencia de que el consumidor pague un precio en dinero o proporcione datos personales. Sin embargo, dicha Directiva solo se aplica a los contratos de servicios, incluidos los contratos de servicios digitales, en los que el consumidor paga o se compromete a pagar un precio. En consecuencia, dicha Directiva no se aplica a los contratos de servicios digitales en los que el consumidor proporciona datos personales al comerciante sin pagar un precio. Dadas sus similitudes y la intercambiabilidad de los servicios digitales pagados y los servicios digitales prestados a cambio de datos personales, ambos deben estar sujetos a las mismas normas de conformidad con dicha Directiva.
• (32) Debe garantizarse la coherencia entre el 醡bito de aplicaci髇 de la Directiva 2011/83/UE y la Directiva (UE) 2019/770, que se aplica a los contratos de suministro de contenido digital o servicios digitales en virtud de los cuales el consumidor proporciona o se compromete a proporcionar datos personales al comerciante.
• (33) Por consiguiente, el 醡bito de aplicaci髇 de la Directiva 2011/83/UE debe ampliarse para abarcar asimismo los contratos con arreglo a los cuales el comerciante suministre o se compromete a suministrar un servicio digital al consumidor, y este facilita o se compromete a facilitar datos personales. De manera similar a los contratos de suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material, la Directiva debe aplicarse siempre que el consumidor proporcione o se comprometa a proporcionar datos personales al comerciante, salvo cuando los datos personales facilitados por el consumidor sean tratados exclusivamente por el comerciante con el fin de suministrar el contenido digital o el servicio digital, y el comerciante no trate tales datos para ning鷑 otro fin. Todo tratamiento de datos personales debe atenerse a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo (16) .
• (34) Para garantizar la plena armonizaci髇 con la Directiva (UE) 2019/770, cuando el contenido digital no se suministre y los servicios digitales no se presten a cambio de un precio, la Directiva 2011/83/UE tampoco debe ser aplicable a situaciones en las que el comerciante recopile datos personales con el 鷑ico fin de cumplir requisitos legales a los que est� sujeto el comerciante. Tales situaciones pueden incluir, por ejemplo, casos en los que las normas aplicables exijan el registro del consumidor por motivos de seguridad e identificaci髇.
• (35) La Directiva 2011/83/UE tampoco debe aplicarse a las situaciones en las que el comerciante recaba 鷑icamente metadatos, tales como informaci髇 sobre el dispositivo del consumidor o el historial de navegaci髇, excepto cuando esta situaci髇 se considere un contrato con arreglo al Derecho nacional. Tampoco debe ser aplicable a situaciones en las que el consumidor, sin haber celebrado un contrato con el comerciante, se expone a recibir publicidad con el fin exclusivo de obtener acceso a contenidos o servicios digitales. No obstante, los Estados miembros deben seguir teniendo la libertad de ampliar la aplicaci髇 de dicha Directiva a tales situaciones o de regular tales situaciones, que est醤 excluidas del 醡bito de aplicaci髇 de dicha Directiva.
• (36) El concepto de funcionalidad debe entenderse que se refiere a las posibles formas en que pueden utilizarse los contenidos o servicios digitales. Por ejemplo, la ausencia o la presencia de restricciones t閏nicas, tales como la protecci髇 mediante la Administraci髇 de Derechos Digitales o la codificaci髇 de la regi髇, podr韆n afectar a la capacidad de los contenidos o servicios digitales de cumplir todas sus funciones teniendo en cuenta su finalidad. El concepto de interoperatividad se refiere a si, y en qu� medida, los contenidos o servicios digitales pueden funcionar con otros aparatos (玥ardware�) o programas (玸oftware�) distintos de aquellos con los que se utilizan normalmente los contenidos o servicios digitales del mismo tipo. El buen funcionamiento podr韆 incluir, por ejemplo, la capacidad de los contenidos o servicios digitales para intercambiar informaci髇 con esos otros programas o aparatos y utilizar la informaci髇 intercambiada. El concepto de compatibilidad se define en la Directiva (UE) 2019/770.
• (37) El art韈ulo 7, apartado 3, y el art韈ulo 8, apartado 8, de la Directiva 2011/83/UE exigen que los comerciantes, para los contratos celebrados fuera del establecimiento y a distancia respectivamente, obtengan el consentimiento expreso previo del consumidor para iniciar la ejecuci髇 antes de que expire el plazo del derecho de desistimiento. El art韈ulo 14, apartado 4, letra a), de dicha Directiva establece una sanci髇 contractual cuando el comerciante no cumpla este requisito, a saber, que el consumidor no tiene que pagar por los servicios prestados. En consecuencia, el requisito de obtener el consentimiento expreso previo del consumidor solo es pertinente para los servicios, incluidos los servicios digitales, que se presten a cambio del pago de un precio. Por consiguiente, es necesario modificar el art韈ulo 7, apartado 3, y el art韈ulo 8, apartado 8, a efectos de que el requisito de que los comerciantes obtengan el consentimiento expreso previo del consumidor solo se aplique a los contratos de servicios que imponen al consumidor una obligaci髇 de pago.
• (38) El art韈ulo 16, p醨rafo primero, letra m), de la Directiva 2011/83/UE establece una excepci髇 al derecho de desistimiento en relaci髇 con el contenido digital que no se preste en un soporte material si el consumidor ha otorgado previamente su consentimiento expreso previo para iniciar la ejecuci髇 antes de que expire el plazo del derecho de desistimiento y conoce, en consecuencia, que pierde tal derecho. El art韈ulo 14, apartado 4, letra b), de dicha Directiva establece una sanci髇 contractual cuando el comerciante no cumpla este requisito, a saber, que el consumidor no tiene que pagar por el contenido digital consumido. En consecuencia, el requisito de obtener el consentimiento expreso previo y el conocimiento del consumidor solo es pertinente para el contenido digital facilitado a cambio del pago de un precio. Por consiguiente, es necesario modificar el art韈ulo 16, p醨rafo primero, letra m), a efectos de que el requisito de que los comerciantes obtengan el consentimiento expreso previo y el conocimiento del consumidor solo se aplique a los contratos que imponen al consumidor una obligaci髇 de pago.
• (39) El art韈ulo 7, apartado 4, de la Directiva 2005/29/CE establece los requisitos de informaci髇 relativos a la 玦nvitaci髇 a comprar� un producto a un precio determinado. Estos requisitos de informaci髇 se aplican ya en la fase de publicidad, mientras que la Directiva 2011/83/UE impone estos y otros requisitos de informaci髇 m醩 detallados en la fase precontractual posterior (es decir, justo antes de que el consumidor celebre un contrato). En consecuencia, puede que se exija a los comerciantes que proporcionen la misma informaci髇 en la fase de publicidad (por ejemplo, un anuncio en l韓ea en un sitio web de medios de comunicaci髇) y en la fase precontractual (por ejemplo, en las p醙inas de sus tiendas en l韓ea).
• (40) Los requisitos de informaci髇 establecidos en el art韈ulo 7, apartado 4, de la Directiva 2005/29/CE comprenden la obligaci髇 de advertir al consumidor sobre el sistema de tratamiento de las reclamaciones del comerciante. Los resultados del control de adecuaci髇 de la legislaci髇 en materia de protecci髇 de los consumidores y comercializaci髇 ponen de relieve que esa informaci髇 alcanza su mayor grado de relevancia en la fase precontractual, que est� regulada en la Directiva 2011/83/UE. Por tanto, debe suprimirse el requisito de facilitar esa informaci髇 en las invitaciones a comprar propias de la fase de publicidad, reguladas con arreglo a la Directiva 2005/29/CE.
• (41) El art韈ulo 6, apartado 1, letra h), de la Directiva 2011/83/UE exige que los comerciantes faciliten a los consumidores informaci髇 precontractual sobre el derecho de desistimiento, incluido el modelo de formulario de desistimiento que figura en el anexo I, letra B, de esa Directiva. El art韈ulo 8, apartado 4, de la misma Directiva establece requisitos de informaci髇 precontractual m醩 sencillos si el contrato se celebra mediante una t閏nica de comunicaci髇 a distancia en la que el espacio o el tiempo para facilitar la informaci髇 son limitados, como el tel閒ono, asistentes de compra operados por voz o un SMS. La informaci髇 precontractual obligatoria que debe facilitarse mediante dicha t閏nica concreta de comunicaci髇 a distancia incluye la informaci髇 relativa al derecho de desistimiento a la que se alude en el art韈ulo 6, apartado 1, letra h). En consecuencia, tambi閚 incluye proporcionar el modelo de formulario de desistimiento que figura en el anexo I, letra B. No obstante, proporcionar el formulario de desistimiento resulta imposible cuando se celebra el contrato a trav閟 de medios como el tel閒ono o un asistente de compra operado por voz, y puede que no resulte t閏nicamente viable de manera sencilla para el usuario a trav閟 de otras t閏nicas de comunicaci髇 a distancia contempladas en el art韈ulo 8, apartado 4. Por consiguiente, es apropiado que se excluya proporcionar el modelo de formulario de desistimiento de la informaci髇 que los comerciantes deben aportar en cualquier caso cuando se usen las t閏nicas de comunicaci髇 a distancia espec韋icas para la celebraci髇 del contrato con arreglo al art韈ulo 8, apartado 4.
• (42) El art韈ulo 16, p醨rafo primero, letra a), de la Directiva 2011/83/UE establece una excepci髇 del derecho de desistimiento para los contratos de servicios que se hayan ejecutado 韓tegramente, cuando tal ejecuci髇 haya comenzado con previo consentimiento expreso del consumidor y con el conocimiento por su parte de que, una vez que el contrato haya sido completamente ejecutado por el comerciante, habr� perdido su derecho de desistimiento. En cambio, el art韈ulo 7, apartado 3, y el art韈ulo 8, apartado 8, de esa Directiva, que tratan de las obligaciones del comerciante en situaciones en las que la ejecuci髇 del contrato se inicia antes de que expire el plazo del derecho de desistimiento, solo obligan a los comerciantes a obtener el consentimiento expreso previo del consumidor, pero no el conocimiento de que el derecho de desistimiento se perder� cuando se complete la ejecuci髇. Para garantizar la coherencia entre dichas disposiciones, es necesario a馻dir una obligaci髇 en el art韈ulo 7, apartado 3, y el art韈ulo 8, apartado 8, para que el comerciante tambi閚 obtenga el conocimiento por parte del consumidor de que el derecho de desistimiento se perder� cuando se complete la ejecuci髇, si el contrato establece una obligaci髇 de pago para el consumidor. Asimismo, la formulaci髇 del art韈ulo 16, p醨rafo primero, letra a), debe modificarse para tener en cuenta los cambios introducidos en el art韈ulo 7, apartado 3, y el art韈ulo 8, apartado 8, con arreglo a los cuales el requisito de que los comerciantes obtengan el consentimiento expreso previo y el conocimiento del consumidor solo se aplique a los contratos de prestaci髇 de servicios que imponen al consumidor la obligaci髇 de pago. No obstante, debe darse la opci髇 a los Estados miembros de no aplicar el requisito de obtener el conocimiento del consumidor de que el derecho de desistimiento se perder� cuando se complete la ejecuci髇 a aquellos contratos de prestaci髇 de servicios en los cuales el consumidor haya solicitado espec韋icamente una visita del comerciante para que lleve a cabo reparaciones. El art韈ulo 16, p醨rafo primero, letra c), de la Directiva prev� una excepci髇 al derecho de desistimiento en caso de contratos relativos al suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados. Esta excepci髇 incluye, por ejemplo, la fabricaci髇 e instalaci髇 de muebles a medida en el domicilio del consumidor cuando se faciliten con arreglo a un 鷑ico contrato de compraventa.
• (43) Debe considerarse asimismo la aplicaci髇 de la excepci髇 del derecho de desistimiento prevista en el art韈ulo 16, p醨rafo primero, letra b), de la Directiva 2011/83/UE a contratos para el suministro puntual de energ韆 que no sea de red, ya que su precio depende de fluctuaciones de los mercados de materias primas o de la energ韆 que el comerciante no puede controlar y que pueden producirse durante el plazo de desistimiento.
• (44) El art韈ulo 14, apartado 4, de la Directiva 2011/83/UE establece las condiciones en las que, en caso de ejercer el derecho de desistimiento, el consumidor no asume el coste de la prestaci髇 de los servicios, del suministro de bienes p鷅licos y del suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material. Cuando se cumpla cualquiera de estas condiciones, el consumidor no tiene que pagar el precio del servicio, los bienes p鷅licos o el contenido digital recibidos antes del ejercicio del derecho de desistimiento. Por lo que se refiere al contenido digital, una de estas condiciones no acumulativas, concretamente con arreglo al art韈ulo 14, apartado 4, letra b), inciso iii), consiste en que no se facilite la confirmaci髇 del contrato, lo que incluye la confirmaci髇 del consentimiento expreso previo del consumidor para iniciar la ejecuci髇 del contrato antes de que expire el plazo del derecho de desistimiento y el conocimiento de que el derecho de desistimiento se pierde como resultado. No obstante, esa condici髇 no se incluye entre las condiciones para la p閞dida del derecho de desistimiento del art韈ulo 16, p醨rafo primero, letra m), de dicha Directiva, lo que genera una inseguridad respecto a la posibilidad de que los consumidores se acojan al art韈ulo 14, apartado 4, letra b), inciso iii), cuando se cumplan las otras dos condiciones establecidas en el art韈ulo 14, apartado 4, letra b), y, en consecuencia, se pierda el derecho de desistimiento con arreglo al art韈ulo 16, p醨rafo primero, letra m). La condici髇 establecida en el art韈ulo 14, apartado 4, letra b), inciso iii), debe a馻dirse por tanto al art韈ulo 16, p醨rafo primero, letra m), para permitir al consumidor ejercer el derecho de desistimiento cuando dicha condici髇 no se cumpla y reivindique por consiguiente los derechos previstos en el art韈ulo 14, apartado 4.
• (45) Los comerciantes pueden personalizar el precio de sus ofertas para determinados consumidores o determinadas categor韆s de consumidores bas醤dose en la toma de decisiones automatizada y la elaboraci髇 de perfiles del comportamiento de los consumidores, lo que permite a los comerciantes evaluar el poder adquisitivo del consumidor. Por tanto, cuando el precio que se ofrezca a los consumidores est� personalizado en funci髇 de una toma de decisi髇 automatizada, se les debe informar claramente de ello, a fin de que puedan tener en cuenta los riesgos potenciales de su decisi髇 de compra. En consecuencia, debe a馻dirse un requisito de informaci髇 espec韋ico a la Directiva 2011/83/UE para informar al consumidor cuando el precio est� personalizado sobre la base de la toma de decisiones automatizada. Este requisito de informaci髇 no debe aplicarse a t閏nicas tales como la fijaci髇 de precios 玠in醡ica� o 玡n tiempo real� que implican la alteraci髇 del precio de forma extremadamente flexible y r醦ida en respuesta a la demanda del mercado cuando dichas t閏nicas no impliquen una personalizaci髇 basada en la toma de decisiones automatizada. Dicho requisito de informaci髇 se entiende sin perjuicio del Reglamento (UE) 2016/679, que prev�, entre otros, el derecho del individuo a no ser objeto de decisiones individuales automatizadas, incluida la elaboraci髇 de perfiles.
• (46) Teniendo en cuenta los avances tecnol骻icos, es necesario eliminar la referencia al n鷐ero de fax de la lista de medios de comunicaci髇 en el art韈ulo 6, apartado 1, letra c), de la Directiva 2011/83/UE, ya que el fax rara vez se utiliza en la actualidad y en gran medida se encuentra obsoleto.
• (47) Los consumidores conf韆n cada vez m醩 en las rese馻s y aprobaciones de otros consumidores cuando toman decisiones de compra. Por tanto, cuando los comerciantes faciliten el acceso a las rese馻s de los consumidores sobre los productos, estos deben informar a los consumidores acerca de si se han aplicado procesos o procedimientos para garantizar que las rese馻s publicadas pertenezcan a consumidores que realmente hayan adquirido o utilizado los productos. Si se han aplicado tales procesos o procedimientos, los comerciantes deben facilitar informaci髇 sobre c髆o se realizan las comprobaciones as� como proporcionar informaci髇 clara a los consumidores sobre la manera en que se procesan las rese馻s, por ejemplo, si todas las rese馻s, positivas o negativas, se publican o si estas rese馻s han sido patrocinadas o influidas por una relaci髇 contractual con un comerciante. Adem醩, debe considerarse que es una pr醕tica comercial desleal inducir a error a los consumidores afirmando que las rese馻s de un producto han sido a馻didas por consumidores que han utilizado o adquirido realmente ese producto si no se tomaron medidas razonables y proporcionadas para garantizar que dichas rese馻s pertenezcan a dichos consumidores. Dichas medidas podr韆n incluir medios t閏nicos para verificar la fiabilidad de la persona que publica la rese馻, por ejemplo, solicitando informaci髇 para comprobar que el consumidor ha adquirido o utilizado realmente el producto.
• (48) Las disposiciones de la presente Directiva relativas a las rese馻s y aprobaciones de los consumidores deben entenderse sin perjuicio de la pr醕tica publicitaria habitual y leg韙ima de efectuar afirmaciones exageradas o afirmaciones respecto de las cuales no se pretenda una interpretaci髇 literal.
• (49) Debe prohibirse asimismo a los comerciantes que a馻dan rese馻s y aprobaciones de consumidores falsas, como indicaciones de 玬e gusta� en las redes sociales, o que encarguen a otros que lo hagan para promocionar sus productos, as� como que manipulen las rese馻s y aprobaciones de los consumidores, por ejemplo, publicando 鷑icamente las rese馻s positivas y eliminando las negativas. Dicha pr醕tica tambi閚 podr韆 producirse al extrapolar las aprobaciones sociales, cuando la interacci髇 positiva de un usuario con determinados contenidos en l韓ea se vincula o transfiere a contenidos diferentes pero relacionados, lo que genera la impresi髇 de que el usuario tambi閚 tiene una opini髇 positiva del contenido relacionado.
• (50) Debe prohibirse a los comerciantes que revendan a los consumidores entradas de espect醕ulos culturales y deportivos que hayan adquirido empleando programas (玸oftware�) como 玝ots� que les permitan comprar un n鷐ero de entradas que exceda los l韒ites t閏nicos impuestos por el vendedor primario de las entradas o sortear cualquier otro medio t閏nico empleado por el vendedor primario para garantizar la accesibilidad de las entradas a todos los individuos. Esa prohibici髇 se entiende sin perjuicio de cualquier otra medida nacional que los Estados miembros puedan adoptar para proteger los intereses leg韙imos de los consumidores y velar por la pol韙ica cultural y el acceso generalizado de todos los individuos a espect醕ulos culturales y deportivos, como por ejemplo la regulaci髇 del precio de reventa de las entradas.
• (51) El art韈ulo 16 de la Carta garantiza la libertad de empresa de conformidad con el Derecho de la Uni髇 y las legislaciones y pr醕ticas nacionales. Sin embargo, la comercializaci髇 entre Estados miembros de bienes como id閚ticos cuando, en realidad, presentan una composici髇 o unas caracter韘ticas significativamente diferentes puede inducir a error a los consumidores y dar lugar a que adopten una decisi髇 sobre una transacci髇 que de otro modo no habr韆n adoptado.
• (52) Por tanto, tal pr醕tica puede considerarse contraria a la Directiva 2005/29/CE, sobre la base de una evaluaci髇 caso por caso de los elementos pertinentes. Con el fin de facilitar la aplicaci髇 de la Derecho de la Uni髇 vigente por parte de las autoridades de los Estados miembros responsables en materia de protecci髇 de los consumidores y alimentaci髇, se formularon directrices sobre la aplicaci髇 de la normativa de la Uni髇 vigente a las situaciones de calidad dual de los alimentos en la Comunicaci髇 de la Comisi髇 de 29 de septiembre de 2017玶elativa a la aplicaci髇 de la normativa de la UE en materia alimenticia y de protecci髇 de los consumidores a la cuesti髇 de la calidad dual de los productos: caso espec韋ico de los alimentos�. En este contexto, el Centro Com鷑 de Investigaci髇 de la Comisi髇 present�, el 25 de abril de 2018, un 玀arco para la selecci髇 y prueba de productos alimenticios para evaluar las caracter韘ticas relacionadas con la calidad: metodolog韆 de prueba armonizada de la UE�.
• (53) No obstante, a falta de una disposici髇 expresa, la experiencia en materia de ejecuci髇 ha puesto de relieve que tal vez no quede claro para los consumidores, los comerciantes y las autoridades nacionales competentes qu� pr醕ticas comerciales pueden ser contrarias a la Directiva 2005/29/CE. Por consiguiente, esa Directiva debe modificarse para garantizar la seguridad jur韉ica tanto para los comerciantes como para las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de las normas, tratando expresamente la comercializaci髇 de un bien como id閚tico a un bien comercializado en otros Estados miembros, cuando dicho bien presente una composici髇 o unas caracter韘ticas significativamente diferentes. Las autoridades competentes deben evaluar y abordar, caso por caso, tales pr醕ticas con arreglo a la Directiva 2005/29/CE, en su versi髇 modificada por la presente Directiva. En su evaluaci髇, la autoridad competente debe tener en cuenta si tal diferenciaci髇 resulta f醕ilmente identificable por los consumidores, el derecho del comerciante a adaptar los bienes de la misma marca a los distintos mercados geogr醘icos debido a factores leg韙imos y objetivos, como el Derecho nacional, la disponibilidad o la estacionalidad de las materias primas o las estrategias voluntarias para mejorar el acceso a alimentos saludables y nutritivos, as� como el derecho de los comerciantes a ofrecer productos de la misma marca en paquetes de distinto peso o volumen en diferentes mercados geogr醘icos. Las autoridades competentes deben evaluar si la diferenciaci髇 resulta f醕ilmente identificable por los consumidores examinando la disponibilidad y adecuaci髇 de la informaci髇. Es importante que los consumidores est閚 informados acerca de la diferenciaci髇 de los bienes debido a factores leg韙imos y objetivos. Los comerciantes deben tener la libertad de facilitar dicha informaci髇 de distintas maneras que permitan a los consumidores tener acceso a la informaci髇 necesaria. Los comerciantes deben inclinarse por lo general por alternativas distintas a la de facilitar esta informaci髇 en la etiqueta de los productos. Deben respetarse las normas sectoriales pertinentes de la Uni髇 y las normas relativas a la libre circulaci髇 de mercanc韆s.
• (54) Si bien las ventas fuera del establecimiento constituyen un canal de venta leg韙imo y consolidado, como las que se realizan en las instalaciones empresariales del comerciante o la venta a distancia, algunas pr醕ticas de comercializaci髇 o venta particularmente agresivas o enga駉sas en el contexto de las visitas al domicilio de un consumidor o de excursiones, como se menciona en el art韈ulo 2, punto 8, de la Directiva 2011/83/UE, pueden colocar a los consumidores bajo presi髇 para que efect鷈n compras de bienes o servicios que, de otro modo, no adquirir韆n, o compras a precios excesivos que a menudo conllevan un pago inmediato. Tales pr醕ticas se dirigen a menudo a personas de edad avanzada u otros consumidores vulnerables. Algunos Estados miembros consideran que esas pr醕ticas resultan poco apropiadas y que es necesario restringir determinadas formas y aspectos de las ventas fuera del establecimiento en el sentido de la Directiva 2011/83/UE, como la comercializaci髇 agresiva o enga駉sa de productos en el contexto de visitas no solicitadas al domicilio del consumidor o de excursiones. Cuando se adopten tales restricciones por motivos distintos a la protecci髇 de los consumidores, como el inter閟 p鷅lico o el respeto de la vida privada de los consumidores que protege el art韈ulo 7 de la Carta, estas no entran dentro del 醡bito de aplicaci髇 de la Directiva 2005/29/CE.
• (55) De conformidad con el principio de subsidiariedad, y con el fin de facilitar su aplicaci髇, debe aclararse que la Directiva 2005/29/CE se entiende sin perjuicio de la libertad de los Estados miembros para adoptar disposiciones nacionales para proteger en mayor medida los intereses leg韙imos de los consumidores frente a pr醕ticas comerciales desleales en el contexto de visitas no solicitadas a su domicilio realizadas por comerciantes con el fin de ofrecer o vender productos o de excursiones organizadas por comerciantes con el objetivo o el efecto de promocionar o vender productos a los consumidores, cuando tales disposiciones est閚 justificadas por razones de protecci髇 del consumidor. Cualquier disposici髇 de esa 韓dole debe ser proporcionada y no discriminatoria, y no debe prohibir dichos canales de venta como tales. Las disposiciones nacionales adoptadas por los Estados miembros podr韆n, por ejemplo, definir las horas del d韆 en que no se permiten visitas al domicilio de los consumidores sin su solicitud expresa, prohibir tales visitas cuando el consumidor haya indicado claramente que no son aceptables o determinar el procedimiento de pago. Adem醩, tales disposiciones podr韆n establecer m醩 normas de protecci髇 en los 醡bitos armonizados por la Directiva 2011/83/UE. La Directiva 2011/83/UE debe, por tanto, modificarse para permitir a los Estados miembros adoptar medidas nacionales para establecer un plazo m醩 largo del derecho de desistimiento y apartarse de excepciones espec韋icas del derecho de desistimiento. Los Estados miembros deben notificar las disposiciones nacionales adoptadas a este respecto a la Comisi髇 para que esta pueda poner esta informaci髇 a disposici髇 de todas las partes interesadas y supervisar la naturaleza proporcionada y la legalidad de tales medidas.
• (56) Por lo que respecta a las pr醕ticas agresivas y enga駉sas en el contexto de actos organizados en lugares distintos al local del comerciante, la Directiva 2005/29/CE se entiende sin perjuicio de cualesquiera requisitos de los reg韒enes de establecimiento o de autorizaci髇 que los Estados miembros puedan imponer a los comerciantes. Adem醩, dicha Directiva se entiende sin perjuicio del Derecho contractual nacional, y en particular de las normas relativas a la validez, la formaci髇 o el efecto de los contratos. Las pr醕ticas agresivas y enga駉sas en el contexto de actos organizados en lugares distintos al local del comerciante pueden prohibirse sobre la base de una evaluaci髇 caso por caso de conformidad con los art韈ulos 5 a 9 de esa Directiva. Adem醩, el anexo I de esa Directiva incluye una prohibici髇 general de las pr醕ticas por las que el comerciante crea la impresi髇 de que no est� actuando con un prop髎ito relacionado con su profesi髇 de comerciante, y las pr醕ticas que crean la impresi髇 de que el consumidor no puede abandonar el local hasta haber perfeccionado el contrato. La Comisi髇 debe evaluar si las normas actuales otorgan un nivel adecuado de protecci髇 a los consumidores y herramientas adecuadas para que los Estados miembros aborden eficazmente tales pr醕ticas.
• (57) La presente Directiva no debe afectar a los aspectos del Derecho contractual nacional que no regula. Por consiguiente, la presente Directiva se debe entender sin perjuicio de las disposiciones nacionales del Derecho contractual que regulan, entre otros, la celebraci髇 o la validez de un contrato, por ejemplo en caso de vicio del consentimiento o actividad comercial no autorizada.
• (58) A fin de garantizar que los ciudadanos tengan acceso a informaci髇 actualizada sobre sus derechos como consumidores y sobre la resoluci髇 extrajudicial de litigios, el punto de entrada en l韓ea que debe desarrollar la Comisi髇 ha de ser, en la medida de lo posible, de uso sencillo, de dise駉 adaptable a dispositivos m髒iles, f醕ilmente accesible y manejable por todos, incluidas las personas con discapacidad (玠ise駉 universal�).
• (59) De conformidad con la Declaraci髇 pol韙ica conjunta, de 28 de septiembre de 2011, de los Estados miembros y de la Comisi髇 sobre los documentos explicativos (17) , los Estados miembros se han comprometido a adjuntar a la notificaci髇 de sus medidas de transposici髇, en aquellos casos en que est� justificado, uno o varios documentos que expliquen la relaci髇 entre los elementos de una directiva y las partes correspondientes de los instrumentos nacionales de transposici髇. Por lo que respecta a la presente Directiva, el legislador considera que la transmisi髇 de tales documentos est� justificada.
• (60) Dado que los objetivos de la presente Directiva, a saber, la mejora de la aplicaci髇 y la modernizaci髇 de la legislaci髇 en materia de protecci髇 de los consumidores, no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, sino que, debido al car醕ter del problema, que ata馿 a toda la Uni髇, pueden lograrse mejor a nivel de la Uni髇, esta puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad establecido en el art韈ulo 5 del Tratado de la Uni髇 Europea. De conformidad con el principio de proporcionalidad establecido en el mismo art韈ulo, la presente Directiva no excede de lo necesario para alcanzar dichos objetivos.

HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:

Art韈ulo 1 Modificaci髇 de la Directiva 93/13/CEE

En la Directiva 93/13/CEE, se inserta el art韈ulo siguiente:

� Art韈ulo 8 ter

1. Los Estados miembros establecer醤 el r間imen de sanciones aplicables a cualquier infracci髇 de las disposiciones nacionales adoptadas al amparo de la presente Directiva y adoptar醤 todas las medidas necesarias para garantizar su ejecuci髇. Tales sanciones ser醤 efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2. Los Estados miembros podr醤 restringir dichas sanciones a situaciones en las que las cl醬sulas contractuales est閚 expresamente definidas como abusivas en cualquier circunstancia con arreglo al Derecho nacional o cuando el profesional contin鷈 empleando unas cl醬sulas contractuales que ya se hayan considerado abusivas en una resoluci髇 definitiva adoptada con arreglo al art韈ulo 7, apartado 2.

3. Los Estados miembros velar醤 por que se tengan debidamente en cuenta los siguientes criterios no exhaustivos e indicativos para la imposici髇 de sanciones, cuando proceda:

• a) la naturaleza, gravedad, escala y duraci髇 de la infracci髇;
• b) las acciones emprendidas por el profesional para mitigar o corregir los da駉s y perjuicios sufridos por los consumidores;
• c) toda infracci髇 anterior del profesional;
• d) los beneficios econ髆icos obtenidos o las p閞didas evitadas por el profesional debido a la infracci髇, si los datos pertinentes est醤 disponibles;
• e) las sanciones impuestas al profesional por la misma infracci髇 en otros Estados miembros en casos transfronterizos cuando la informaci髇 sobre tales sanciones est� disponible a trav閟 del mecanismo establecido por el Reglamento (UE) 2017/2394 del Parlamento Europeo y del Consejo; (18)
• f) cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias del caso.

4. Sin perjuicio del apartado 2 del presente art韈ulo, los Estados miembros garantizar醤 que, cuando se impongan sanciones con arreglo al art韈ulo 21 del Reglamento (UE) 2017/2394, estas incluyan la posibilidad bien de imponer multas a trav閟 de procedimientos administrativos, o bien de iniciar procedimientos judiciales para la imposici髇 de multas, o ambas, cuyo importe m醲imo equivaldr� al menos al 4 % del volumen de negocio anual del profesional en el Estado miembro o en los Estados miembros de que se trate.

5. En aquellos casos en los que deba imponerse una multa con arreglo al apartado 4, pero no se disponga de la informaci髇 sobre el volumen de negocio anual del profesional, los Estados miembros introducir醤 la posibilidad de imponer multas cuyo importe m醲imo equivaldr� al menos a dos millones EUR.

6. Los Estados miembros comunicar醤 a la Comisi髇 el r間imen establecido y las medidas adoptadas a que se refiere el apartado 1 a m醩 tardar el 28 de noviembre de 2021 y le notificar醤 sin demora toda modificaci髇 posterior de estas.�

LE0000172753_20200107

Art韈ulo 7 Transposici髇

1. A m醩 tardar 28 de noviembre de 2021, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. Comunicar醤 inmediatamente a la Comisi髇 el texto de dichas disposiciones.

Aplicar醤 dichas disposiciones a partir del 28 de mayo de 2022.

Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estas incluir醤 una referencia a la presente Directiva o ir醤 acompa馻das de dicha referencia en su publicaci髇 oficial. Los Estados miembros establecer醤 las modalidades de la mencionada referencia.

2. Los Estados miembros comunicar醤 a la Comisi髇 el texto de las principales disposiciones de Derecho interno que adopten en el 醡bito regulado por la presente Directiva.

V閍se la disposici髇 final octava del R.D.-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposici髇 de directivas de la Uni髇 Europea en las materias de bonos garantizados, distribuci髇 transfronteriza de organismos de inversi髇 colectiva, datos abiertos y reutilizaci髇 de la informaci髇 del sector p鷅lico, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en l韓ea y a las retransmisiones de programas de radio y televisi髇, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoci髇 de veh韈ulos de transporte por carretera limpios y energ閠icamente eficientes (獴.O.E.� 3 noviembre).LE0000710857_20211104